Exkurs: Due Diligence

In den letzten Jahren haben Unternehmenstransaktionen mit deutscher Beteiligung sowohl der Zahl als auch dem Volumen nach deutlich zugenommen. Durch grenzüberschreitende Transaktionen und die Mitwirkung angelsächsisch geprägter Investmentbanken an diesen Prozessen wurden Due Diligence (kurz DD) Untersuchungen neben bzw. in Ergänzung zu Unternehmensbewertungen zu einem integralen Bestandteil der Vorbereitungs- und Durchführungsphase solcher Unternehmenstransaktionen. Dabei werden grundsätzlich Wirtschaftsprüfer mit der Durchführung der DD beauftragt. Die wesentlichen Ergebnisse der DD werden in einem schriftlichen Bericht zusammengefasst.

Konkret bedeutet das: Allgemein wird unter DD die detaillierte und systematische Analyse von Daten und Informationen zu der Zielgesellschaft (Target) im Rahmen einer Unternehmenstransaktion verstanden. Das DD Konzept der sorgfältigen Untersuchung der Zielgesellschaft ist im US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht (security laws) verankert, ­einem US-bundesrechtlichen Normenkomplex zur Information und zum Schutz von Anlegern und Öffentlichkeit.

Eine DD ist die sorgfältige Untersuchung und Analyse des Zielunternehmens im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung einer Transaktion, um die für diese Transaktion wesentlichen Einflussfaktoren aufzuzeigen und zu analysieren. Die DD umfasst Aktivitäten der Informationsbeschaffung und -aufbereitung zur Chancen- und Risikoerkennung und trägt dadurch zur Erhöhung der Qualität von Entscheidungen und Maßnahmen auf betriebswirtschaftlicher, steuerlicher und juristischer Ebene während der laufenden Kaufverhandlungen über die Vertragsgestaltung bis hin zur späteren Integrationsphase des Kaufobjektes in den Unternehmensverbund des Käufers bei. Hierbei sind auch die möglichen Auswirkungen der Chancen und Risiken auf die nachhaltige Ertragskraft des Zielunternehmens nach Möglichkeit aufzuzeigen.

Eine DD hat die folgenden drei Hauptfunktionen im Transaktionsprozess:

1. ✤Informationsbeschaffung: Zwar hat die Käuferseite bereits vor Durchführung der Transaktion bestimmte Kenntnisse bezüglich des Target-Unternehmens, die auf öffentlich zugänglichen Quellen bzw. Analysen von Beratern beruhen. Üblicherweise besitzt der potenzielle Käufer bereits Vorkenntnisse über die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und über das operative Geschäfts des Target, insbesondere wenn Käufer und Target in ähnlichen Märkten tätig sind. Dieser Informationsstand lässt jedoch meist noch keine umfassende Analyse der rechtlichen und wirtschaftlichen Situation des zu übernehmenden Geschäftes zu, um Chancen und Risiken für die Käu­ferseite hinreichend transparent zu machen. Die Beseitigung dieses Informationsdefizits ist Hauptmotivation der Durchführung einer DD. Daneben kann die Richtigkeit und Vollständigkeit der bisherigen von der Verkäuferseite offen gelegten Informationen überprüft werden. Das Erkennen potenzieller Deal-Breaker für die geplante Transaktion, möglichst in einem frühen Stadium der DD Untersuchung, ist eine wichtige Teilaufgabe der Informationsbeschaffungsfunktion.
   

2. ✤Ermittlung von Risiken: Nach der Beschaffung der Informationen fließen diese Erkenntnisse in den weiteren Transaktionsprozess mit ein. Die gewonnenen Erkenntnisse, z.B. bzgl. eines notwendigen Restrukturierungsbedarfs in einem Unternehmensteil, bestimmen maßgeblich die Verhandlungen zur Höhe des Kaufpreises einschließlich möglicher Anpassungsklauseln, zum Transaktionsgegenstand (ggf. werden für den Erwerber ungeeignete Einheiten aus der Transaktion ausgeklammert) und die vertragliche Strukturierung, insbesondere die Bestimmung des Inhalts und des Umfangs der Gewährleistungen und Garantien.
   

3. ✤Beweissicherung: Im Hinblick auf mögliche in der Folge auftretende Streitigkeiten nach Vertragsschluss dient die DD auch dem Erfordernis, den momentanen Zustand des Unternehmens zu dokumentieren. Ohne DD wäre bei zukünftigen Streitigkeiten häufig nur schwer feststellbar bzw. beweisbar, in welcher Situation sich das Unternehmen zum Zeitpunkt des Erwerbs befand.
   

Je nach Untersuchungsschwerpunkt wird üblicherweise unterschieden in:

1. •Commercial DD: Analysen von Strategie, Marktstellung und Geschäftsmodell;
   

2. •Financial DD: hierunter fällt z.B. die Analyse der Jahresabschlüsse des Zielunternehmens sowie der Plausibilität der Planungsrechnung;
   

3. •Tax DD: hierzu gehören z.B. Analyse der Steuerbescheide, Steuerrückstellungen und steuerlichen Risiken, aber auch Untersuchungen zu Gestaltungsoptionen der Transaktion zur steuerlichen Optimierung;
   

4. •Legal DD: z.B. Analyse der rechtlichen Rahmenbedingungen des Zielunternehmens einschließlich möglicher Haftungs- und Gewährleistungsansprüche Dritter gegenüber dem Zielunternehmen zur Bestimmung der zweckmäßigen Vertragsgestaltung der Transaktion;
   

5. •DD zu weiteren Einzelthemen: z. T. werden wegen besonderer Bedeutung weiterer Themen zusätzliche DD Untersuchungen durchgeführt, z. T. werden die nachstehend aufgeführten Analysefelder im Rahmen der o. g. DD Themen bearbeitet. Die Environmental DD erstreckt sich u.a. auf die Analyse möglicher Umweltrisiken beim Zielunternehmen. Des weiteren kommen Management und Human Resources DD zur vertieften Analyse der Beziehungen zwischen Organen des Zielunternehmens, der Qualität des Managements und der Mitarbeiter, Vergütungssystemen, Ausbildungsstand etc.,Insurance DD z.B. Analyse zur Ausgestaltung des Versicherungsschutzes und möglicher versicherungstechnischer Risiken und Optimierungsmöglichkeiten, Production bzw. Technical DD zur Analyse der Produktionsabläufe und -mittel, möglicher produktionstechnischer Risiken bei den Fertigungsverfahren des Zielunternehmens etc. und Organizational DD, um Führungsstruktur sowie aufbau- und ablauforganisatorische Strukturen des Zielunternehmens einschließlich der Art und Qualität seiner Informationssysteme näher zu analysieren.

Empirische Untersuchungen zeigen, dass in der Mehrzahl der Fälle im Vorfeld einer Transaktionsentscheidung eine DD Untersuchung durchgeführt wurde. Die Financial DD weist dabei den höchsten Verbreitungsgrad auf (93,5 %), gefolgt von der Legal (81,5 %), Tax (77,5 %) und Commercial DD (76,5 %). Lediglich zwei der insgesamt neun DD Themenschwerpunkte haben einen durchschnittlichen Verbreitungsgrad unter 50 %: die Environmental und die Insurance DD (47,4 bzw. 48,7 %). Ist der Transaktionspartner größer als das akquirierte Unternehmen, so wird tendenziell häufiger eine DD durchgeführt, als wenn das akquirierte Unternehmen die gleiche oder eine geringere Größe aufweist. Daneben werden bei Akquisitionen häufiger DD durchgeführt als bei Joint Ventures oder Fusionen. Diese Ergebnisse unterstreichen anschaulich den in den letzten Jahren zu beobachtenden Trend, Unternehmenstransaktionen durch DD zu begleiten und abzusichern. Zwar besteht nach deutschem Recht keine explizite Pflicht, bei Unternehmenskäufen eine DD durchzuführen. Dennoch könnte angesichts der tatsächlich herrschenden Praxis der im Verkehr beteiligten Kreise die DD inzwischen möglicherweise den Rang einer Verkehrssitte erlangt haben, die damit als mitbestimmender Faktor für die Auslegung von Rechtsnormen heranzuziehen wäre, u.a. mit der Folge, dass ein Käufer grob fahrlässig handelt, wenn er die Durchführung einer DD versäumt.

Text in Anlehnung an WP Handbuch 2008 Bank 2, IdW Verlag